[헌법 기출문제] 언론 및 출판의 자유
헌법상 언론･출판의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [19 경찰승진]
① 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론･출판의 자유의 보호영역 내에 있다.
② 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 광고물의 총 수량을 1개로 제한한 ｢옥외광고물 표시제한 특정구역 지정고시｣ 조항은 자신들이 원하는 위치에 원하는 종류의 옥외광고물을 원하는 만큼 표시･설치할 수 없어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
③ 선거운동기간 전에 ｢공직선거법｣에 규정된 방법을 제외하고 인쇄물 등의 배부를 금지한 ｢공직선거법｣ 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
④ 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢건강기능식품에 관한 법률｣에 의한 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다고 볼 수 있어, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.
정답 2
1. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례 : 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다. (헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제65조제1항제2호위헌소원])
2. 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 광고물의 총 수량을 1개로 제한한 ‘옥외광고물 표시제한 특정구역 지정고시’(2013. 12. 31. 행정중심복합도시건설청 고시 제2013-33호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제2조 제1항 제1호 본문(이하 ‘광고물 총수량 조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) : 광고물 총수량 조항은 법 제3조 제3항, 제4조 제2항, 법 시행령 제12조 제8항, 제25조 제3항, ‘세종특별자치시 옥외광고물 관리 조례’(2012. 7. 2. 조례 제151호) 제6조 제1항, 제27조, 행복도시법 제60조의2 제1항, 제3항에 근거한 것으로서, 위 조항들이 위임하는 범위 내에서 이 사건 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 옥외광고물의 총수량을 원칙적으로 1개로 제한한 것을 두고 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 광고물 총수량 조항이 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. (헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌마794 결정 [옥외광고물 표시제한 특정구역 지정고시 위헌확인])
3. [1] 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 각종 인쇄물로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) [2] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) : [1] 사전선거운동금지조항의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양과 현실적 필요성, 선거운동기간 전이라도 예비후보자로 등록하면 대통령 선거의 경우 선거일 전 240일부터 예비후보자의 명함을 배부할 수 있고 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있는 등의 선거운동이 가능한 점 등을 고려하면, 사전선거운동금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. [2] 인쇄물배부금지조항은 후보자들 간의 부당한 경쟁과 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위한 조항으로서, 공직선거법은 같은 입법목적을 위하여 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 선거운동기간 전의 선거운동을 금지하며, 다만 예비후보자로 등록하면 명함 배부, 예비후보자 홍보물 우편발송을 할 수 있도록 정하고 있다. 그런데 공직선거법이 정한 방법에 의하지 아니한 문서·도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지·처벌하지 않으면 위와 같은 규제는 그 실효성을 확보하기 어려운 점, 인쇄물배부금지의 기간이 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지로 한정되고, 금지내용도 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’에 한정된다는 점 등을 고려하면, 인쇄물배부금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 결정 [공직선거법 제254조 제2항 등 위헌소원])
4. 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극) : 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다. (중략) 한국건강기능식품협회나 위 협회에 설치된 표시·광고심의위원회가 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약처장 등 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 건강기능식품 기능성광고 심의는 행정권이 주체가 된 사전심사라고 할 것이다. (중략) 한국건강기능식품협회가 행하는 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다. 종래 이와 견해를 달리하여 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 우리 재판소 결정(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다. (헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8, 2017헌바476(병합) 전원재판부 결정 [건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌제청, 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌소원])
① 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론･출판의 자유의 보호영역 내에 있다.
② 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 광고물의 총 수량을 1개로 제한한 ｢옥외광고물 표시제한 특정구역 지정고시｣ 조항은 자신들이 원하는 위치에 원하는 종류의 옥외광고물을 원하는 만큼 표시･설치할 수 없어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
③ 선거운동기간 전에 ｢공직선거법｣에 규정된 방법을 제외하고 인쇄물 등의 배부를 금지한 ｢공직선거법｣ 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
④ 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢건강기능식품에 관한 법률｣에 의한 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다고 볼 수 있어, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다.
정답 2
1. 엄격한 의미의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 선례를 변경한 사례 : 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다. (헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제65조제1항제2호위헌소원])
2. 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 광고물의 총 수량을 1개로 제한한 ‘옥외광고물 표시제한 특정구역 지정고시’(2013. 12. 31. 행정중심복합도시건설청 고시 제2013-33호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제2조 제1항 제1호 본문(이하 ‘광고물 총수량 조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) : 광고물 총수량 조항은 법 제3조 제3항, 제4조 제2항, 법 시행령 제12조 제8항, 제25조 제3항, ‘세종특별자치시 옥외광고물 관리 조례’(2012. 7. 2. 조례 제151호) 제6조 제1항, 제27조, 행복도시법 제60조의2 제1항, 제3항에 근거한 것으로서, 위 조항들이 위임하는 범위 내에서 이 사건 특정구역 안에서 업소별로 표시할 수 있는 옥외광고물의 총수량을 원칙적으로 1개로 제한한 것을 두고 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 광고물 총수량 조항이 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다. (헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌마794 결정 [옥외광고물 표시제한 특정구역 지정고시 위헌확인])
3. [1] 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제59조 본문, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 각종 인쇄물로 선거운동을 한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘사전선거운동금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) [2] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자의 성명을 나타내는 문서·도화, 인쇄물을 배부할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘인쇄물배부금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) : [1] 사전선거운동금지조항의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양과 현실적 필요성, 선거운동기간 전이라도 예비후보자로 등록하면 대통령 선거의 경우 선거일 전 240일부터 예비후보자의 명함을 배부할 수 있고 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있는 등의 선거운동이 가능한 점 등을 고려하면, 사전선거운동금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. [2] 인쇄물배부금지조항은 후보자들 간의 부당한 경쟁과 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하기 위한 조항으로서, 공직선거법은 같은 입법목적을 위하여 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 선거운동기간 전의 선거운동을 금지하며, 다만 예비후보자로 등록하면 명함 배부, 예비후보자 홍보물 우편발송을 할 수 있도록 정하고 있다. 그런데 공직선거법이 정한 방법에 의하지 아니한 문서·도화, 인쇄물의 배부를 전면적으로 금지·처벌하지 않으면 위와 같은 규제는 그 실효성을 확보하기 어려운 점, 인쇄물배부금지의 기간이 선거운동의 계획 및 준비가 시작되는 시점인 선거일 전 180일부터 선거일까지로 한정되고, 금지내용도 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’에 한정된다는 점 등을 고려하면, 인쇄물배부금지조항이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2014헌바253 결정 [공직선거법 제254조 제2항 등 위헌소원])
4. 사전심의를 받은 내용과 다른 내용의 건강기능식품 기능성광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15480호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제6호 중 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고’ 부분 및 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2012. 10. 22. 법률 제11508호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분, 구 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14018호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제6호 가운데 ‘제16조 제1항에 따라 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 한 자’에 관한 부분이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극) : 건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조 및 기능에 대하여 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다. (중략) 한국건강기능식품협회나 위 협회에 설치된 표시·광고심의위원회가 사전심의업무를 수행함에 있어서 식약처장 등 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 건강기능식품 기능성광고 심의는 행정권이 주체가 된 사전심사라고 할 것이다. (중략) 한국건강기능식품협회가 행하는 이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다. 종래 이와 견해를 달리하여 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 구 건강기능식품법 관련조항이 헌법상 사전검열금지원칙에 위반되지 않는다고 판단한 우리 재판소 결정(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다. (헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌가8, 2017헌바476(병합) 전원재판부 결정 [건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌제청, 건강기능식품에 관한 법률 제18조 제1항 제6호 등 위헌소원])
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