변제로 인한 대위(변제자대위)
변제로 인한 대위(변제자대위)
1. 의의
채무자가 아닌 자(제3자)가 채무를 대신 변제하는 경우, 그 채무자에 대한 제3자의 구상권이 공평의 원칙이나 법률의 규정 등에 의해 인정되는 경우가 있다. 그러한 구상권의 효과적인 보장 및 실현을 위해서 민법은 "구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다"고 규정하는데(제482조), 이것이 변제로 인한 대위(변제자대위)이다.
2. 임의대위
제480조(변제자의 임의대위)
① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. ② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.
1) 채무자를 위하여 임의로 변제한 자는 2) 채권자의 승낙을 얻어야 채권자를 대위할 수 있고 3) 변제자가 대위로서 채무자에게 대항하려면 채권자가 채무자에게 대위통지를 하거나 채무자의 대위에 대한 승낙이 있어야 하고, 4) 변제자가 대위로서 제3자에게 대항하려면 3)의 대위통지나 대위승낙이 확정일자 있는 증서에 의해 이루어져야 한다(제480조 제2항에 따른 지명채권양도 대항요건 규정의 준용).
[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있는바(민법 제480조 제1항), 여기에서 채권자의 승낙은 반드시 명시적일 필요가 없고, 변제의 동기 내지 이유와 그 과정, 변제받음에 있어 채권자가 보인 태도, 변제 후의 사정 등 여러 사정을 두루 참작하여 그 승낙이 있은 것으로 추단될 수 있으면 된다. 그리고 이 경우 채권자가 그 변제 내지 대위 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하는 것이나(민법 제480조 제2항, 제450조 제1항), 그 채무자의 승낙은 법률행위의 일반원칙에 따라 대리인이 대리할 수 있다. 또한 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하는 것이지만(민법 제480조 제1항, 제450조 제2항), 그 제3자는 대위변제의 목적인 채권 그 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 가리킨다. [2] 갑 해운회사가 을 회사 등과 선박을 이용한 화물운송계약을 체결하였는데, 선원들에 대한 임금 체불로 인하여 선박 운행이 어려워지자, 선장 병이 화주인 을 회사 등에 선원의 급여를 출항 전에 지급하여 줄 것을 요청하는 내용의 서약서를 작성·교부하여 을 회사 등이 이를 지급하였고, 이후 갑 회사는 을 회사 등에 ‘귀 법인에서 체불임금 등을 대위변제하여 화물을 운송할 수 있도록 조치하여 주시면 이후 대위변제한 금액에 대하여 책임지고 지급할 것을 확약합니다.’라는 내용의 지불각서를 작성해 준 사안에서, 적어도 임금채권 채권자인 선원들은 임금을 을 회사 등이 변제한 후 선원들을 대위하는 것을 승낙하였다고 추단되고, 채무자인 갑 회사는 사전에는 선장을 통하여, 사후에는 직접 각각 위 대위변제금을 변제하겠다는 뜻을 표시함으로써 을 회사 등의 변제자대위에 대하여 승낙하였다고 할 수 있는데, 이때 선박 소유자인 정 회사는 한국인 선원의 임금채권에 관하여 을 회사 등과 양립할 수 없는 지위에 있는 자에 해당하지 않으므로 위 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것인지는 문제되지 아니한다고 한 사례. (대법원 2011. 4. 15. 자 2010마1447 결정)
3. 법정대위
제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
변제할 정당한 이익이 있는 자는 채권자로부터 집행을 받게 되거나 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있는 자로서 대위로 당연히 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 뜻한다. 예컨대 (물상)보증인, 후순위담보권자, 담보물의 제3취득자 등이 거론된다.
[1] 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’ 내지 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다. [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 채무자의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례. (대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정)
4. 변제자대위의 효과
제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)
① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.
4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.
제483조(일부의 대위)
① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다. ② 전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.
제484조(대위변제와 채권증서, 담보물)
① 채권전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 한다. ② 채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.
제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책) 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.
제486조(변제 이외의 방법에 의한 채무소멸과 대위) 제삼자가 공탁 기타 자기의 출재로 채무자의 채무를 면하게 한 경우에도 전6조의 규정을 준용한다.
1) 대위자와 채권자 사이의 효과
일부만 변제(일부의 대위변제)가 된 경우 제483조에 따르면 대위자와 채권자는 함께 변제한 가액에 비례하여 그 권리를 행사하지만 대위자와 채권자의 우열에 관하여는 규정하고 있지 않다. 이에 대하여 판례는 이른바 채권자우선설을 취하고 있다. 특히 통설에 따르면 일부의 대위변제시 대위자는 단독으로 권리를 실행할 수 없고 채권자가 권리를 행사해야만 그 권리를 함께 행사할 수 있다는 입장이다.
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다. (대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결)
한편 근저당권의 경우는 피담보채무의 확정 전후에 따라 일부의 대위변제시 그 효과가 달라진다.
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다. (대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결)
변제할 정당한 이익이 있는 갑이 근저당권의 피담보채무 확정 전에 그 채무의 일부를 대위변제한 다음 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무가 확정되면, 그 피담보채무액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채무액을 담보하고 남은 부분은 변제한 가액의 범위 내에서 갑 명의로 저당권의 일부이전의 부기등기가 마쳐지는 것과 관계없이 대위변제자인 갑에게 당연히 이전된다. [12사시] ⇒ (○)
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 확정된 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제자는 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 근저당권 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이나, 이때에도 근저당권 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다. [09사시] ⇒ (○)
2) 다수의 법정대위자 상호간의 효과(제482조 제2항)
보증인은 제3취득자에 대해 채권자를 대위할 수 있지만, 제3취득자가 권리를 취득하기 전에 전세권이나 저당권의 등기에 대위의 부기등기를 해야만 한다(제1호).
제3취득자는 권리 취득시에 담보권 존재 사실을 이미 알고 있는 자이므로 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(제2호).
제3취득자 사이에는 부동산 가액에 비례하여 채권자를 대위한다(제3호).
물상보증인 사이에는 부동산 가액에 비례하여 채권자를 대위한다(제4호).
물상보증인과 보증인이 다수 있는 경우에는 1) 우선 물상보증인과 보증인 사이에는 인원수에 비례하여 채권자를 대위하고 2) 보증인들의 부담부분을 제외한 나머지에 대하여 물상보증인 사이에는 부동산 가액에 비례하여 채권자를 대위한다(제5호).
한편 물상보증인과 제3취득자 사이의 법정대위의 우열에 관하여는 명확한 규정이 없는데, 판례는 물상보증인을 보증인과 동일하게 보아 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 본다.
민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다. 그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. (대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결)
1. 의의
채무자가 아닌 자(제3자)가 채무를 대신 변제하는 경우, 그 채무자에 대한 제3자의 구상권이 공평의 원칙이나 법률의 규정 등에 의해 인정되는 경우가 있다. 그러한 구상권의 효과적인 보장 및 실현을 위해서 민법은 "구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다"고 규정하는데(제482조), 이것이 변제로 인한 대위(변제자대위)이다.
2. 임의대위
제480조(변제자의 임의대위)
① 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다. ② 전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.
1) 채무자를 위하여 임의로 변제한 자는 2) 채권자의 승낙을 얻어야 채권자를 대위할 수 있고 3) 변제자가 대위로서 채무자에게 대항하려면 채권자가 채무자에게 대위통지를 하거나 채무자의 대위에 대한 승낙이 있어야 하고, 4) 변제자가 대위로서 제3자에게 대항하려면 3)의 대위통지나 대위승낙이 확정일자 있는 증서에 의해 이루어져야 한다(제480조 제2항에 따른 지명채권양도 대항요건 규정의 준용).
[1] 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있는바(민법 제480조 제1항), 여기에서 채권자의 승낙은 반드시 명시적일 필요가 없고, 변제의 동기 내지 이유와 그 과정, 변제받음에 있어 채권자가 보인 태도, 변제 후의 사정 등 여러 사정을 두루 참작하여 그 승낙이 있은 것으로 추단될 수 있으면 된다. 그리고 이 경우 채권자가 그 변제 내지 대위 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하는 것이나(민법 제480조 제2항, 제450조 제1항), 그 채무자의 승낙은 법률행위의 일반원칙에 따라 대리인이 대리할 수 있다. 또한 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하는 것이지만(민법 제480조 제1항, 제450조 제2항), 그 제3자는 대위변제의 목적인 채권 그 자체에 관하여 대위변제자와 양립할 수 없는 법률상 지위에 있는 자만을 가리킨다. [2] 갑 해운회사가 을 회사 등과 선박을 이용한 화물운송계약을 체결하였는데, 선원들에 대한 임금 체불로 인하여 선박 운행이 어려워지자, 선장 병이 화주인 을 회사 등에 선원의 급여를 출항 전에 지급하여 줄 것을 요청하는 내용의 서약서를 작성·교부하여 을 회사 등이 이를 지급하였고, 이후 갑 회사는 을 회사 등에 ‘귀 법인에서 체불임금 등을 대위변제하여 화물을 운송할 수 있도록 조치하여 주시면 이후 대위변제한 금액에 대하여 책임지고 지급할 것을 확약합니다.’라는 내용의 지불각서를 작성해 준 사안에서, 적어도 임금채권 채권자인 선원들은 임금을 을 회사 등이 변제한 후 선원들을 대위하는 것을 승낙하였다고 추단되고, 채무자인 갑 회사는 사전에는 선장을 통하여, 사후에는 직접 각각 위 대위변제금을 변제하겠다는 뜻을 표시함으로써 을 회사 등의 변제자대위에 대하여 승낙하였다고 할 수 있는데, 이때 선박 소유자인 정 회사는 한국인 선원의 임금채권에 관하여 을 회사 등과 양립할 수 없는 지위에 있는 자에 해당하지 않으므로 위 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것인지는 문제되지 아니한다고 한 사례. (대법원 2011. 4. 15. 자 2010마1447 결정)
3. 법정대위
제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
변제할 정당한 이익이 있는 자는 채권자로부터 집행을 받게 되거나 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있는 자로서 대위로 당연히 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 뜻한다. 예컨대 (물상)보증인, 후순위담보권자, 담보물의 제3취득자 등이 거론된다.
[1] 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’ 내지 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다. [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 채무자의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례. (대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정)
4. 변제자대위의 효과
제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)
① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.
4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.
제483조(일부의 대위)
① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다. ② 전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.
제484조(대위변제와 채권증서, 담보물)
① 채권전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 한다. ② 채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.
제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책) 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.
제486조(변제 이외의 방법에 의한 채무소멸과 대위) 제삼자가 공탁 기타 자기의 출재로 채무자의 채무를 면하게 한 경우에도 전6조의 규정을 준용한다.
1) 대위자와 채권자 사이의 효과
일부만 변제(일부의 대위변제)가 된 경우 제483조에 따르면 대위자와 채권자는 함께 변제한 가액에 비례하여 그 권리를 행사하지만 대위자와 채권자의 우열에 관하여는 규정하고 있지 않다. 이에 대하여 판례는 이른바 채권자우선설을 취하고 있다. 특히 통설에 따르면 일부의 대위변제시 대위자는 단독으로 권리를 실행할 수 없고 채권자가 권리를 행사해야만 그 권리를 함께 행사할 수 있다는 입장이다.
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다. (대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결)
한편 근저당권의 경우는 피담보채무의 확정 전후에 따라 일부의 대위변제시 그 효과가 달라진다.
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다. (대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결)
변제할 정당한 이익이 있는 갑이 근저당권의 피담보채무 확정 전에 그 채무의 일부를 대위변제한 다음 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무가 확정되면, 그 피담보채무액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채무액을 담보하고 남은 부분은 변제한 가액의 범위 내에서 갑 명의로 저당권의 일부이전의 부기등기가 마쳐지는 것과 관계없이 대위변제자인 갑에게 당연히 이전된다. [12사시] ⇒ (○)
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 확정된 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제자는 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기의 경료여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 근저당권 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이나, 이때에도 근저당권 채권자는 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다. [09사시] ⇒ (○)
2) 다수의 법정대위자 상호간의 효과(제482조 제2항)
보증인은 제3취득자에 대해 채권자를 대위할 수 있지만, 제3취득자가 권리를 취득하기 전에 전세권이나 저당권의 등기에 대위의 부기등기를 해야만 한다(제1호).
제3취득자는 권리 취득시에 담보권 존재 사실을 이미 알고 있는 자이므로 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(제2호).
제3취득자 사이에는 부동산 가액에 비례하여 채권자를 대위한다(제3호).
물상보증인 사이에는 부동산 가액에 비례하여 채권자를 대위한다(제4호).
물상보증인과 보증인이 다수 있는 경우에는 1) 우선 물상보증인과 보증인 사이에는 인원수에 비례하여 채권자를 대위하고 2) 보증인들의 부담부분을 제외한 나머지에 대하여 물상보증인 사이에는 부동산 가액에 비례하여 채권자를 대위한다(제5호).
한편 물상보증인과 제3취득자 사이의 법정대위의 우열에 관하여는 명확한 규정이 없는데, 판례는 물상보증인을 보증인과 동일하게 보아 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 본다.
민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다. 그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. (대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결)
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