손해배상액의 예정과 위약금

손해배상액의 예정과 위약금

1. 의의

제398조(배상액의 예정)
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

채무불이행 발생시 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 미리 정하는 계약으로써 채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부계약이다. 근로기준법상 손해배상액의 예정은 금지된다(근로기준법 제20조).

해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속회사에 근무하여야 한다는 사규나 약정은 민법 제103조 또는 제104조에 위반된다고 할 수 없고, 일정기간 근무하지 않으면 해외 파견 소요경비를 배상한다는 사규나 약정은 근로계약기간이 아니라 경비반환채무의 면제기간을 정한 것이므로 근로기준법 제21조에 위배하는 것도 아니다. (대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카90 판결)

해외파견된 근로자가 귀국 후 일정기간 근무를 계속하지 아니할 경우에는 그 소요경비를 반환하여야 한다는 사규나 약정은 근로기준법에서 금지하는 '위약금 또는 손해배상의 예정'에 해당하지 않는다. [08법행] ⇒ (○)

2. 사례

판례상 도급계약이나 분양계약상의 지체상금(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다213090 판결), 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결), 계약해제시 중도금 반환청구권을 포기하기로 하는 약정(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다40076 판결) 등이 손해배상액의 예정으로 인정되었다.

3. 요건

채무불이행을 정지조건으로 하는 계약이므로 채무불이행의 사실이 인정되어야 한다. 손해의 발생이나 손해액을 증명할 필요는 없고, 현실적으로 손해가 발생할 필요도 없으며, 손해가 예정액을 초과하는지 여부도 문제되지 않는다. 한편 판례는 채무자의 귀책사유가 필요하다는 입장이다.

채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다. 그리고 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정의 존재 여부는 근본적으로 당사자 사이의 의사해석의 문제로서, 당사자 사이의 약정 내용과 그 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 합리적으로 해석하여야 하지만, 당사자의 통상의 의사는 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행에 대해서만 손해배상액을 예정한 것으로 봄이 상당하므로, 채무자의 귀책사유를 묻지 않기로 하는 약정의 존재는 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다. (대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결)

계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과 부분을 따로 청구할 수 없다. (대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다60954 판결)

갑은 그 소유의 토지를 을에게 매도하면서 매매대금채무의 불이행에 관하여 손해배상액의 예정을 하였다. 갑이 을의 채무불이행을 이유로 그 예정된 손해배상액을 청구하는 경우,
1) 갑은 을의 이행지체 및 손해발생사실을 증명하여야 하고, 손해액을 증명할 필요는 없다. [12변호] ⇒ (○)
2) 다른 약정이 없는 한 을은 자신에게 귀책사유가 없다는 것을 주장, 증명하더라도 예정배상액의 지급책임을 면할 수 없다. [12변호] ⇒ (×)
3) 갑은 특약이 없는 한 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있다. [12변호] ⇒ (○)
4) 을은 손해가 없다는 사실을 증명하더라도 책임을 면할 수 없으며, 갑은 실제의 손해액이 예정액보다 크다는 것을 증명하더라도 증액을 청구할 수 없다. [09사시] ⇒ (○)

4. 효과

손해배상액 예정에는 채무불이행으로 인한 모든 손해가 포함됨이 원칙이다. 즉 특별손해가 존재하더라도 채권자는 이를 따로 청구할 수 없다. 그러나 판례는 공사도급계약의 경우 하자보수보증금이 존재한다면 그 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우 실손해액을 입증하여 그 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 하여 하자보수보증금을 '특수한 손해배상액의 예정'으로 보고 있다는 점을 주의해야 한다.

공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다. (대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다17810 판결)

공사도급계약에서 하자보수보증금이 손해배상액의 예정에 해당하는 경우라도 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 때에는, 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금을 몰취할 수 있을 뿐만 아니라 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있다. [07사시] ⇒ (○)

5. 손해배상예정액의 과다와 법원의 감액

손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우 법원은 적당히 감액할 수 있는데(제398조 제2항) 그 부당성의 판단은 사실심의 변론종결시를 기준으로, 그 과다 여부의 판단은 비율에 따라 계산된 예정배상액 총액을 기준으로 한다는 것이 판례의 입장이다. 또한 채권자에게 과실이 있는 경우 손해배상예정액의 감액으로 충분하고 과실상계를 별도로 적용할 수는 없다는 것이 판례의 입장임을 주의해야 한다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한지는 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 그리고 이 경우 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지를 판단함에 있어서는 실제 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나 기록상 실제 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다. (대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다64090 판결)

손해배상 예정액을 감액하기 위한 요건인 ‘부당성’은 채권자와 채무자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 경우에 인정된다. 특히 금전채무의 불이행에 대하여 손해배상액을 예정한 경우에는 위에서 든 고려요소 이외에 통상적인 연체금리도 고려하여야 한다. 이와 같이 손해배상의 예정액이 부당한지 여부나 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 기준 시점은 법원이 구체적으로 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시이다. 이때 감액사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권에 속하는 사항이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다. (대법원 2017. 8. 18. 선고 2017다228762 판결)

지체상금을 계약 총액에서 지체상금률을 곱하여 산출하기로 정한 경우, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정되어 있고 여기의 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상의 예정에 해당하는 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다. (대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결)

당사자 사이의 계약에서 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우, 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 채권자에게도 과실이 있더라도 민법 제398조 제2항에 따라 채권자의 과실을 비롯하여 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상 예정액을 감액할 수는 있을지언정 채권자의 과실을 들어 과실상계를 할 수는 없다. (대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763,200770 판결)

손해배상예정액이 부당하게 과다한지 여부는 손해배상예정의 약정시를 기준으로 판단하여야 한다. [12변호] ⇒ (×)

채무자의 채무불이행 혹은 손해의 발생에 대하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 과실상계를 이유로 예정배상액을 감액할 수 있다. [09사시] ⇒ (×)

한편 보증채무의 경우 그 부종성에 비추어 손해배상예정액의 부당과다 여부는 주채무자를 기준으로 판단하여야 하고 보증인을 기준으로 판단할 것이 아니다.

공사수급인의 연대보증인이 부담하는 지체상금 지급의무는 주채무자인 공사수급인이 지급하여야 할 지체상금의 범위에 부종하는 것이므로, 이른바 손해배상액의 예정으로서 지체상금액이 과다한지 여부는 주채무자인 공사수급인을 기준으로 판단하여야 할 것이지 연대보증인을 중심으로 판단할 것은 아니라고 한 사례. (대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결)

손해배상액의 예정으로서 공사수급인이 약정한 지체상금을 연대보증인이 지급하게 되는 경우, 지체상금의 과다 여부는 공사수급인을 기준으로 판단하여야 한다. [07사시] ⇒ (○)

6. 위약금의 법적 성격

1) 의의

채무불이행을 정지조건으로 하여 채무자 또는 채권자가 상대방에 대하여 금전 등을 지급하기로 하는 약정을 하는 경우가 있다. 이러한 위약금약정이 손해배상액의 예정에 해당하는가, 아니면 채무불이행에 대한 제재(위약벌)에 해당하는가는 계약의 해석에 달린 문제이나, 명확하지 않은 경우 민법은 이를 손해배상액의 예정으로 추정(제398조 제4항)하고 있다.

2) 위약벌과의 구별 기준

당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약금은 위약벌로 보아야 한다. (대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결)

3) 위약벌의 특징

위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. (대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결)

공사도급계약상 위약벌 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것이지만, 도급인의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 있다. [11사시] ⇒ (×)