[헌법 기출문제] 공무담임권
공무담임권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함) [19 5급공채]
① 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 조항은 지방자치단체장의 공무담임권을 침해한다.
② 5급 공개경쟁채용시험 응시연령의 상한을 32세까지로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.
③ 공무담임권의 보호영역에는 공직취임기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지, 승진시험의 응시제한이나 이를 통한 승진기회의 보장 등이 포함된다.
④ 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 권리이다.
정답 3
1. 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장’이라 한다.)이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 자치단체장인 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해하는지 여부(적극) : 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다.’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다. (중략) 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시킬 직접적 필요가 없다는 점, 혹시 그러한 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 한다는 점, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부 등 해당 범죄의 유형과 죄질에 비추어 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당할 뿐 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 해당 자치단체장은 불확정한 기간 동안 직무를 정지당함은 물론 주민들에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견까지 주게 되고, 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다. (중략) 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장인 청구인의 평등권을 침해한다. (헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 전원재판부 [지방자치법제111조제1항제3호위헌확인])
※ 비고판례 : 지방자치단체의 장(이하, ‘자치단체장’이라 한다)이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가, 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 (1) 과잉금지원칙에 위반되는지 및 (2) 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 및 이 사건 법률조항이, (1) 국무총리, 행정 각부의 장, 국회의원과는 달리 자치단체장만을 합리적 이유 없이 차별하고 있는지, (2) 입원한 경우와는 달리 60일 미만 구금된 경우에도 직무를 정지시키는 것이 합리적 이유 없는 차별인지 여부(소극) : 이 사건 법률조항은 공소 제기된 자로서 구금되었다는 사실 자체에 사회적 비난의 의미를 부여한다거나 그 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 구금의 효과, 즉 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하여 이를 미연에 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이므로, ‘범죄사실의 인정 또는 유죄의 인정에서 비롯되는 불이익’이라거나 ‘유죄를 근거로 하는 사회윤리적 비난’이라고 볼 수 없다. 따라서 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다. (헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌마474 전원재판부 [지방자치법제111조제1항제2호위헌확인])
3. 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미한다. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한 또는 직무의 부당한 정지도 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224; 헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734 참조). 다만, ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 등 공직신분의 유지나 업무수행에 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제는 공무담임권의 보호영역에 포함되지 않는다(헌재 2007. 6. 28. 2005헌마1179, 공보 129, 787, 787; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538, 판례집 22-1상, 561, 571 참조). (헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마565 전원재판부 [지방공무원임용령부칙제4조제1항등위헌확인])
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공무담임권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [19 경찰승진]
① 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기개시일 전까지 그 직을 사직하도록 규정한 ｢국회법｣ 조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.
② 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 ｢국가공무원법｣ 조항은 공무담임권을 침해하지 않는다.
③ 국･공립학교 채용시험의 동점자처리에서 국가유공자 등 및 그 유족･가족에게 우선권을 주도록 하고 있는 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣ 등의 해당 조항들은 일반 응시자들이 국･공립학교 채용시험의 동점자처리에서 심각한 불이익을 당하기 때문에 일반 응시자들의 공무담임권을 침해한다.
④ 지방자치단체의 장이 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 ｢지방자치법｣ 조항은 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해하지 않는다.
정답 3
1. 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기개시일 전까지 그 직을 사직하도록 규정한 국회법(2013. 8. 13. 법률 제12108호로 개정된 것) 제29조 제2항 단서 제3호 중 사립대학 교원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 공무담임권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 및 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) : [1] 심판대상조항은 국회의원의 직을 수행하는 동안 업무수행에 있어서 공정성을 확보하고 국회의원의 성실한 의정활동을 보장함과 동시에 국회의원으로 당선된 교원의 공백이 장기간 계속되어 학생들의 충실한 수업을 받을 권리가 침해되는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있고, 위 조항은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 국회의원 임기동안 사립대학 교원의 직을 휴직하는 것만으로는 직무의 공정성이 훼손될 가능성이 여전히 존재하고, 사립대학 교원의 휴직이 장기화될 경우에는 학생들의 수업권이 적절히 보장되지 않을 우려도 적지 않다. 또한, 다른 정무직 공무원과는 달리 헌법 제43조는 국회의원에 대해서 일부 직종의 겸직을 불허할 수 있는 가능성을 직접 열어두고 있고, 국회의원은 국가공동체의 정치적 의사형성에 직접적이고 포괄적으로 참여하고 있어서 이해관계의 충돌 상황을 사전에 차단해야 할 필요성이 상대적으로 크며, 일단 교원의 직을 유지한 채 국회의원선거에 입후보하는 것 자체는 허용하면서 국회의원 당선이 확정된 이후에 비로소 사립대학 교원의 직을 사직하도록 하고 있는 것은 출마를 위해 사직하도록 하는 초·중등학교 교원에 비해 제한의 정도가 크지 않으므로, 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다. 심판대상조항은 국회의원의 직무수행에 있어 공정성과 전념성을 확보하여 국회가 본연의 기능을 충실히 수행하도록 하는 동시에 대학교육을 정상화하기 위한 것이므로, 입법자가 이를 심판대상조항으로 인해 발생하는 공무담임권 및 직업선택의 자유에 대한 제한보다 중시한다고 해서 법익의 균형성 원칙에도 위반된다고 보기 어렵다. [2] 심판대상조항은 국회의원으로서의 공정성과 직무전념성을 확보함과 동시에 교원들의 국회진출로 인하여 학생들의 수업권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있고, 이러한 입법취지를 달성함에 있어 국·공립대학 교원과 사립대학 교원을 다르게 취급할 이유가 없으므로, 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. (헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2014헌마621 결정 [국회법 제29조 제2항 제3호 위헌확인])
2. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제5호가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) : 이 사건 법률조항은 금고 이상의 형의 선고유예의 판결을 받아 그 기간 중에 있는 사람이 공무원으로 임용되는 것을 금지하고 이러한 사람이 공무원으로 임용되더라도 그 임용을 당연무효로 하는 것으로서, 공직에 대한 국민의 신뢰를 보장하고 공무원의 원활한 직무수행을 도모하기 위하여 마련된 조항이다. 청구인과 같이 임용결격사유에도 불구하고 임용된 임용결격공무원은 상당한 기간 동안 근무한 경우라도 적법한 공무원의 신분을 취득하여 근무한 것이 아니라는 이유로 공무원연금법상 퇴직급여의 지급대상이 되지 못하는 등 일정한 불이익을 받기는 하지만, 재직기간 중 사실상 제공한 근로에 대하여는 그 대가에 상응하는 금액의 반환을 부당이득으로 청구하는 등의 민사적 구제수단이 있는 점을 고려하면, 공직에 대한 국민의 신뢰보장이라는 공익과 비교하여 임용결격공무원의 사익 침해가 현저하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것이라고 볼 수 없다. (헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2014헌바437 결정 [지방공무원법 제31조 제5호 위헌소원])
3. 국·공립학교 채용시험의 동점자처리에서 국가유공자 등 및 그 유족·가족에게 우선권을 주도록 하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 등의 해당 조항들이 일반 응시자들의 평등권을 침해하는지 여부(소극), 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) 및 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) : [1] 이 사건 동점자처리조항의 목적은 국가에 공헌하면서 신체적, 정신적, 경제적 어려움을 겪어 통상 일반인에 비해 수험준비가 상대적으로 미흡하게 되는 국가유공자와 그 유·가족을 동점자처리에서 우대함으로써 우선적 근로기회를 제공하여 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지하는 데 있다. 이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항의 취지를 반영한 것이거나, 헌법 제37조 제2항의 공공복리 달성을 위한 것으로서 정당하다. 또한 이 사건 동점자처리조항은 국가유공자와 그 유·가족이 공직에 채용될 수 있도록 지원하는 역할을 함으로써 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로 정책수단으로서의 적합성도 가지고 있다. 일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는, 차별이 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다. 그런데 이 사건 동점자처리조항은 차별효과의 측면에서 일반 응시자의 기본권을 가장 적게 침해하는 형태의 차별에 해당한다. 따라서 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다. 이 사건 동점자처리조항이 추구하는 공익은, 국가유공자들이 국가와 민족을 위하여 세운 공훈이나 그들이 감수한 특별한 희생에 대한 보훈과 보상의무에 따른 것이고, 이로써 국민들의 애국심을 함양하고 민주사회의 발전에 기여하고자 하는 것임에 비추어 보면, 달성하고자 하는 공익이 일반 응시자들이 받는 국·공립학교 채용시험 동점자처리에서의 상대적 불이익이라는 사익보다는 크다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 평등권을 침해하지 아니한다. [2] 이 사건 동점자처리조항에 의하여 일반 응시자들은 국·공립학교 채용시험의 동점자처리에서 불이익을 당할 수도 있으므로 일반 응시자들의 공무담임권이 제한된다고 할 것이나, 이는 국가유공자와 그 유·가족의 생활안정을 도모하고 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지한다고 하는 공공복리를 위한 불가피한 기본권 제한에 해당하며, 앞서 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 볼 수 없고, 기본권의 본질적인 내용을 침해한다고도 할 수 없다. 따라서 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하지 아니한다. [3] 이 사건 동점자처리조항이 국·공립학교의 채용시험과 관련하여 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하지 않는 것으로 판단한 이상, 같은 이유에서 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. (헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마44 전원재판부 [독립유공자예우에관한법률제16조등위헌확인])
4. 지방자치단체의 장(이하, ‘자치단체장’이라 한다)이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가, 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 (1) 과잉금지원칙에 위반되는지 및 (2) 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 및 이 사건 법률조항이, (1) 국무총리, 행정 각부의 장, 국회의원과는 달리 자치단체장만을 합리적 이유 없이 차별하고 있는지, (2) 입원한 경우와는 달리 60일 미만 구금된 경우에도 직무를 정지시키는 것이 합리적 이유 없는 차별인지 여부(소극) ※ 위 2010헌마474 참고.
① 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법 조항은 지방자치단체장의 공무담임권을 침해한다.
② 5급 공개경쟁채용시험 응시연령의 상한을 32세까지로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다.
③ 공무담임권의 보호영역에는 공직취임기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지, 승진시험의 응시제한이나 이를 통한 승진기회의 보장 등이 포함된다.
④ 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 권리이다.
정답 3
1. 지방자치단체의 장(이하 ‘자치단체장’이라 한다.)이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 자치단체장인 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해하는지 여부(적극) : 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다.’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다. (중략) 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시킬 직접적 필요가 없다는 점, 혹시 그러한 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 한다는 점, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부 등 해당 범죄의 유형과 죄질에 비추어 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당할 뿐 아니라, 이 사건 법률조항으로 인하여 해당 자치단체장은 불확정한 기간 동안 직무를 정지당함은 물론 주민들에게 유죄가 확정된 범죄자라는 선입견까지 주게 되고, 더욱이 장차 무죄판결을 선고받게 되면 이미 침해된 공무담임권은 회복될 수도 없는 등의 심대한 불이익을 입게 되므로, 법익균형성 요건 또한 갖추지 못하였다. (중략) 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장인 청구인의 평등권을 침해한다. (헌법재판소 2010. 9. 2. 선고 2010헌마418 전원재판부 [지방자치법제111조제1항제3호위헌확인])
※ 비고판례 : 지방자치단체의 장(이하, ‘자치단체장’이라 한다)이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가, 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 (1) 과잉금지원칙에 위반되는지 및 (2) 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 및 이 사건 법률조항이, (1) 국무총리, 행정 각부의 장, 국회의원과는 달리 자치단체장만을 합리적 이유 없이 차별하고 있는지, (2) 입원한 경우와는 달리 60일 미만 구금된 경우에도 직무를 정지시키는 것이 합리적 이유 없는 차별인지 여부(소극) : 이 사건 법률조항은 공소 제기된 자로서 구금되었다는 사실 자체에 사회적 비난의 의미를 부여한다거나 그 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니라, 구금의 효과, 즉 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하여 이를 미연에 방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이므로, ‘범죄사실의 인정 또는 유죄의 인정에서 비롯되는 불이익’이라거나 ‘유죄를 근거로 하는 사회윤리적 비난’이라고 볼 수 없다. 따라서 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다. (헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌마474 전원재판부 [지방자치법제111조제1항제2호위헌확인])
3. 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미한다. 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한 또는 직무의 부당한 정지도 포함된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224; 헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734 참조). 다만, ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 등 공직신분의 유지나 업무수행에 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제는 공무담임권의 보호영역에 포함되지 않는다(헌재 2007. 6. 28. 2005헌마1179, 공보 129, 787, 787; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마538, 판례집 22-1상, 561, 571 참조). (헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마565 전원재판부 [지방공무원임용령부칙제4조제1항등위헌확인])
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공무담임권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [19 경찰승진]
① 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기개시일 전까지 그 직을 사직하도록 규정한 ｢국회법｣ 조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다.
② 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 ｢국가공무원법｣ 조항은 공무담임권을 침해하지 않는다.
③ 국･공립학교 채용시험의 동점자처리에서 국가유공자 등 및 그 유족･가족에게 우선권을 주도록 하고 있는 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣ 등의 해당 조항들은 일반 응시자들이 국･공립학교 채용시험의 동점자처리에서 심각한 불이익을 당하기 때문에 일반 응시자들의 공무담임권을 침해한다.
④ 지방자치단체의 장이 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 ｢지방자치법｣ 조항은 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해하지 않는다.
정답 3
1. 사립대학 교원이 국회의원으로 당선된 경우 임기개시일 전까지 그 직을 사직하도록 규정한 국회법(2013. 8. 13. 법률 제12108호로 개정된 것) 제29조 제2항 단서 제3호 중 사립대학 교원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 공무담임권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 및 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) : [1] 심판대상조항은 국회의원의 직을 수행하는 동안 업무수행에 있어서 공정성을 확보하고 국회의원의 성실한 의정활동을 보장함과 동시에 국회의원으로 당선된 교원의 공백이 장기간 계속되어 학생들의 충실한 수업을 받을 권리가 침해되는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있고, 위 조항은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 국회의원 임기동안 사립대학 교원의 직을 휴직하는 것만으로는 직무의 공정성이 훼손될 가능성이 여전히 존재하고, 사립대학 교원의 휴직이 장기화될 경우에는 학생들의 수업권이 적절히 보장되지 않을 우려도 적지 않다. 또한, 다른 정무직 공무원과는 달리 헌법 제43조는 국회의원에 대해서 일부 직종의 겸직을 불허할 수 있는 가능성을 직접 열어두고 있고, 국회의원은 국가공동체의 정치적 의사형성에 직접적이고 포괄적으로 참여하고 있어서 이해관계의 충돌 상황을 사전에 차단해야 할 필요성이 상대적으로 크며, 일단 교원의 직을 유지한 채 국회의원선거에 입후보하는 것 자체는 허용하면서 국회의원 당선이 확정된 이후에 비로소 사립대학 교원의 직을 사직하도록 하고 있는 것은 출마를 위해 사직하도록 하는 초·중등학교 교원에 비해 제한의 정도가 크지 않으므로, 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다. 심판대상조항은 국회의원의 직무수행에 있어 공정성과 전념성을 확보하여 국회가 본연의 기능을 충실히 수행하도록 하는 동시에 대학교육을 정상화하기 위한 것이므로, 입법자가 이를 심판대상조항으로 인해 발생하는 공무담임권 및 직업선택의 자유에 대한 제한보다 중시한다고 해서 법익의 균형성 원칙에도 위반된다고 보기 어렵다. [2] 심판대상조항은 국회의원으로서의 공정성과 직무전념성을 확보함과 동시에 교원들의 국회진출로 인하여 학생들의 수업권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고자 함에 그 목적이 있고, 이러한 입법취지를 달성함에 있어 국·공립대학 교원과 사립대학 교원을 다르게 취급할 이유가 없으므로, 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. (헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2014헌마621 결정 [국회법 제29조 제2항 제3호 위헌확인])
2. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 기간 중에 있는 자를 임용결격사유로 삼고, 위 사유에 해당하는 자가 임용되더라도 이를 당연무효로 하는 구 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제5호가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) : 이 사건 법률조항은 금고 이상의 형의 선고유예의 판결을 받아 그 기간 중에 있는 사람이 공무원으로 임용되는 것을 금지하고 이러한 사람이 공무원으로 임용되더라도 그 임용을 당연무효로 하는 것으로서, 공직에 대한 국민의 신뢰를 보장하고 공무원의 원활한 직무수행을 도모하기 위하여 마련된 조항이다. 청구인과 같이 임용결격사유에도 불구하고 임용된 임용결격공무원은 상당한 기간 동안 근무한 경우라도 적법한 공무원의 신분을 취득하여 근무한 것이 아니라는 이유로 공무원연금법상 퇴직급여의 지급대상이 되지 못하는 등 일정한 불이익을 받기는 하지만, 재직기간 중 사실상 제공한 근로에 대하여는 그 대가에 상응하는 금액의 반환을 부당이득으로 청구하는 등의 민사적 구제수단이 있는 점을 고려하면, 공직에 대한 국민의 신뢰보장이라는 공익과 비교하여 임용결격공무원의 사익 침해가 현저하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권을 침해한 것이라고 볼 수 없다. (헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2014헌바437 결정 [지방공무원법 제31조 제5호 위헌소원])
3. 국·공립학교 채용시험의 동점자처리에서 국가유공자 등 및 그 유족·가족에게 우선권을 주도록 하고 있는 국가유공자등예우및지원에관한법률 등의 해당 조항들이 일반 응시자들의 평등권을 침해하는지 여부(소극), 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) 및 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) : [1] 이 사건 동점자처리조항의 목적은 국가에 공헌하면서 신체적, 정신적, 경제적 어려움을 겪어 통상 일반인에 비해 수험준비가 상대적으로 미흡하게 되는 국가유공자와 그 유·가족을 동점자처리에서 우대함으로써 우선적 근로기회를 제공하여 생활안정을 도모하고, 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지하는 데 있다. 이러한 입법목적은 헌법 제32조 제6항의 취지를 반영한 것이거나, 헌법 제37조 제2항의 공공복리 달성을 위한 것으로서 정당하다. 또한 이 사건 동점자처리조항은 국가유공자와 그 유·가족이 공직에 채용될 수 있도록 지원하는 역할을 함으로써 입법목적의 달성을 촉진하고 있다고 할 것이므로 정책수단으로서의 적합성도 가지고 있다. 일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는, 차별이 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다. 그런데 이 사건 동점자처리조항은 차별효과의 측면에서 일반 응시자의 기본권을 가장 적게 침해하는 형태의 차별에 해당한다. 따라서 차별대우의 필요성의 요건도 충족되었다고 할 것이다. 이 사건 동점자처리조항이 추구하는 공익은, 국가유공자들이 국가와 민족을 위하여 세운 공훈이나 그들이 감수한 특별한 희생에 대한 보훈과 보상의무에 따른 것이고, 이로써 국민들의 애국심을 함양하고 민주사회의 발전에 기여하고자 하는 것임에 비추어 보면, 달성하고자 하는 공익이 일반 응시자들이 받는 국·공립학교 채용시험 동점자처리에서의 상대적 불이익이라는 사익보다는 크다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 평등권을 침해하지 아니한다. [2] 이 사건 동점자처리조항에 의하여 일반 응시자들은 국·공립학교 채용시험의 동점자처리에서 불이익을 당할 수도 있으므로 일반 응시자들의 공무담임권이 제한된다고 할 것이나, 이는 국가유공자와 그 유·가족의 생활안정을 도모하고 이를 통해 국민의 애국정신함양과 민주사회 발전에 이바지한다고 하는 공공복리를 위한 불가피한 기본권 제한에 해당하며, 앞서 본 바와 같이 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위반된 것으로 볼 수 없고, 기본권의 본질적인 내용을 침해한다고도 할 수 없다. 따라서 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하지 아니한다. [3] 이 사건 동점자처리조항이 국·공립학교의 채용시험과 관련하여 일반 응시자들의 공무담임권을 침해하지 않는 것으로 판단한 이상, 같은 이유에서 이 사건 동점자처리조항은 일반 응시자들의 행복추구권과 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. (헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마44 전원재판부 [독립유공자예우에관한법률제16조등위헌확인])
4. 지방자치단체의 장(이하, ‘자치단체장’이라 한다)이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정된 것) 제111조 제1항 제2호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가, 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 (1) 과잉금지원칙에 위반되는지 및 (2) 무죄추정의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 및 이 사건 법률조항이, (1) 국무총리, 행정 각부의 장, 국회의원과는 달리 자치단체장만을 합리적 이유 없이 차별하고 있는지, (2) 입원한 경우와는 달리 60일 미만 구금된 경우에도 직무를 정지시키는 것이 합리적 이유 없는 차별인지 여부(소극) ※ 위 2010헌마474 참고.
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