상계
상계
1. 의의 및 요건
채권자와 채무자가 서로 같은 종류의 채권 및 채무를 가지고 있는 경우 그 채권과 채무를 대등액에서 소멸시키는 일방적 의사표시를 상계라 한다.
제492조(상계의 요건)
① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제494조(이행지를 달리하는 채무의 상계)
각 채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있다. 그러나 상계하는 당사자는 상대방에게 상계로 인한 손해를 배상하여야 한다.
제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계)
소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
1) 쌍방의 채권이 상계적상에 있어야 한다. 즉 쌍방이 서로 동일한 종류의 채무를 부담하고, 각 채무의 이행기가 도래해야 하며, 채무의 성질상 상계가 허용되는 경우여야 한다.
(1) 쌍방이 채무를 부담해야 한다. 예컨대 상계의 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다.
[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다. [2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결)
상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다. [12변호] ⇒ (×)
(2) 각 채무의 이행기가 도래하여야 한다. 그러나 기한의 이익은 포기할 수 있으므로 수동채권의 채무자, 즉 자동채권의 채권자는 기한의 이익을 포기하고 상계할 수 있다.
(3) 각 채무는 동종의 것이어야 한다.
(4) 채무의 성질이 상계를 허용하지 않는 경우 상계는 금지된다. 예컨대 자동채권에 항변권이 부착된 경우에 상계를 허용하면 일방적 의사표시로 채무자의 항변권 행사 기회를 박탈하게 되므로 이 경우 상계는 허용되지 않는다.
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. (대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결)
수탁보증인은 주채무자에 대한 자신의 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자의 자신에 대한 채권을 상계하지 못한다. [08법행] ⇒ (○)
그러나 상계의 대상이 되는 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행의 관계에 있고 서로 현실적으로 이행해야 할 필요가 없다면 원칙적으로 상계가 허용된다는 점은 주의를 요한다.
상계제도는 서로 대립하는 채권ㆍ채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권ㆍ채무 관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있으므로, 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무 관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다. (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결)
2) 상계금지의 특약이 있는 경우 상계는 금지된다. 그러나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 예컨대 상계금지특약의 존재를 모르고 채권을 양수한 자는 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.
2. 기타 규정에 의한 상계의 금지
제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
1) 고의의 불법행위에 기한 손해배상의 채무자(가해자)는 그 채무를 현실이행해야 하며 해당 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 그러나 채권자가 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것까지 금지하지는 않는다.
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. [12변호] ⇒ (×)
입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. (대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결)
고의나 과실로 불법행위를 한 자는 피해자의 손해배상청구권을 수동채권으로 하여 상계하지 못한다. [10변리] ⇒ (×)
제496조는 피용자의 고의의 불법행위로 사용자책임이 성립한 경우에 사용자와 피해자 사이에도 적용되며, 고의의 불법행위로 인해 불법행위에 기한 손해배상채권과 부당이득반환채권 또는 불법행위에 기한 손해배상채권과 채무불이행에 기한 손해배상채권이 모두 성립하여 경합하는 경우에 '부당이득반환채권'이나 '채무불이행에 기한 손해배상채권' 대하여도 유추적용된다는 것이 판례의 입장이다.
민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 같은 조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 민법 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다. (대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결)
민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 사람까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다. 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 않는다. 따라서 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 이 규정의 취지가 있다. 이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. 이러한 경우에 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계를 허용하면 이로써 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권까지 소멸하게 되어 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 예외적인 경우에는 민법 제496조를 유추적용하여 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 한 경우에도 채무자가 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. (대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결)
부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결)
피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우, 사용자는 피해자의 사용자에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다. [12변호] ⇒ (×)
고의의 불법행위가 부당이득의 원인이 됨으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양 채권이 경합하는 경우, 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하였을 때 상대방이 이를 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용된다. [11사시] ⇒ (×)
2) 압류금지채권(근로자의 임금채권이나 퇴직금 등)의 경우 그 채무자(사용자)는 채무를 현실로 이행해야 하며 해당 압류금지채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 그러나 채권자(근로자)가 압류금지채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것까지 금하는 것은 아니다.
압류금지채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못하지만, 자동채권으로 하여 상계하는 것은 가능하다. [09변리] ⇒ (○)
근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 한편 민사집행법 제246조 제1항 제4호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액(다만 그 금액이 국민기초생활보장법에 의한 최저생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액에 미치지 못하는 경우 또는 표준적인 가구의 생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 경우에는 각각 당해 대통령령이 정하는 금액)’을 압류금지채권으로 정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다. 따라서 사용자가 근로자에게 계산의 착오 등으로 위 초과 지급한 임금 상당 금원의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). (대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결)
3) 피압류채무에 관하여, 지급금지명령을 받은 제3채무자는 지급금지명령 이후에 취득한 (가)압류채무자에 대한 채권으로 피압류채무를 상계하더라도 지급금지명령을 신청한 (가)압류채권자에게 이를 주장할 수 없다. 즉 (가)압류 이전에 취득한 채무자에 대한 채권으로는 상계할 수 있으나, 판례는 '(가)압류의 효력발생시 제3채무자가 채무자에 대해 갖는 자동채권과 수동채권이 모두 변제기가 도래하거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 먼저 도달해야 한다'는 입장이다. 수동채권인 피압류채무의 변제기가 먼저 도래하면 설령 (가)압류 이전에 반대채권인 자동채권을 취득하더라도 상계가 불가능하게 된다.
[다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.[대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. (대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결)
채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부채권자에게 대항할 수 있다. [08법행] ⇒ (○)
가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대하여 가지는 자동채권이 압류 당시에 변제기에 이르지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하여야 제3채무자가 가압류채권자에게 상계로써 대항할 수 있다. [07사법] ⇒ (○)
단, 제3채무자의 압류채무자에 대한 수동채권(피압류채권)과 자동채권이 동시이행관계에 있는 경우에는 비록 압류의 효력이 발생한 후에 자동채권이 발생하였다 하더라도 '자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 지급금지가 되기 이전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로' 제498조의 '지급금지명령 이후에 취득한 채권'이 아니라는 판례의 이론도 있다는 점에 주의해야 한다.
금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다. (대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결)
제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도, 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는데, 이때 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있어야 한다. [09사법] ⇒ (○)
3. 상계의 방법과 효과
제493조(상계의 방법, 효과)
① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
② 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
상계는 상대방 있는 단독행위이므로 부관에 친하지 않은 행위이다. 한편 판례는 공사도급계약에 있어서 공사대금채권과 선급금반환채권의 경우 상계의 의사표시를 묻지 않고 당연히 충당된다는 입장이다.
공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다. (대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결)
공사도급계약에 있어서 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 선급금을 반환하여야 할 경우, 수급인은 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금채권을 자동채권으로 하여 선급금 반환채권을 상계하여야 그 범위 내에서 선급금 반환채무를 면할 수 있다. [07사시] ⇒ (×)
4. 상계충당
제499조(준용규정)
제476조 내지 제479조의 규정은 상계에 준용한다.
상계충당시 지정변제충당의 지정권이 특히 문제된다.
상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 약정이자 및 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 한편 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다. 그런데 상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권이 있는 경우에 법원으로서는 그중 어느 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다. 그러므로 상계항변이 이유 있는 경우에는, 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고, 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이며, 자동채권으로 이자나 지연손해금채권이 함께 주장되는 경우에는 그 기산일이나 이율 등도 구체적으로 특정해 주어야 할 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결 참조). (대법원 2013. 2. 28. 선고 판결 [손해배상)
1. 의의 및 요건
채권자와 채무자가 서로 같은 종류의 채권 및 채무를 가지고 있는 경우 그 채권과 채무를 대등액에서 소멸시키는 일방적 의사표시를 상계라 한다.
제492조(상계의 요건)
① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제494조(이행지를 달리하는 채무의 상계)
각 채무의 이행지가 다른 경우에도 상계할 수 있다. 그러나 상계하는 당사자는 상대방에게 상계로 인한 손해를 배상하여야 한다.
제495조(소멸시효완성된 채권에 의한 상계)
소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
1) 쌍방의 채권이 상계적상에 있어야 한다. 즉 쌍방이 서로 동일한 종류의 채무를 부담하고, 각 채무의 이행기가 도래해야 하며, 채무의 성질상 상계가 허용되는 경우여야 한다.
(1) 쌍방이 채무를 부담해야 한다. 예컨대 상계의 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다.
[1] 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자에게서 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다. [2] 유치권이 인정되는 아파트를 경락·취득한 자가 아파트 일부를 점유·사용하고 있는 유치권자에 대한 임료 상당의 부당이득금 반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전 소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사안에서, 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없음에도, 그러한 상계가 허용됨을 전제로 위 상계의 의사표시로 부당이득금 반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. (대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결)
상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다. [12변호] ⇒ (×)
(2) 각 채무의 이행기가 도래하여야 한다. 그러나 기한의 이익은 포기할 수 있으므로 수동채권의 채무자, 즉 자동채권의 채권자는 기한의 이익을 포기하고 상계할 수 있다.
(3) 각 채무는 동종의 것이어야 한다.
(4) 채무의 성질이 상계를 허용하지 않는 경우 상계는 금지된다. 예컨대 자동채권에 항변권이 부착된 경우에 상계를 허용하면 일방적 의사표시로 채무자의 항변권 행사 기회를 박탈하게 되므로 이 경우 상계는 허용되지 않는다.
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. (대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결)
수탁보증인은 주채무자에 대한 자신의 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자의 자신에 대한 채권을 상계하지 못한다. [08법행] ⇒ (○)
그러나 상계의 대상이 되는 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행의 관계에 있고 서로 현실적으로 이행해야 할 필요가 없다면 원칙적으로 상계가 허용된다는 점은 주의를 요한다.
상계제도는 서로 대립하는 채권ㆍ채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권ㆍ채무 관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있으므로, 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 상계로 인한 불이익이 발생할 우려가 없고 오히려 상계를 허용하는 것이 동시이행관계에 있는 채권ㆍ채무 관계를 간명하게 해소할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다. (대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결)
2. 기타 규정에 의한 상계의 금지
제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
제497조(압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
채권이 압류하지 못할 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
지급을 금지하는 명령을 받은 제삼채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.
1) 고의의 불법행위에 기한 손해배상의 채무자(가해자)는 그 채무를 현실이행해야 하며 해당 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 그러나 채권자가 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것까지 금지하지는 않는다.
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. [12변호] ⇒ (×)
입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. (대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결)
고의나 과실로 불법행위를 한 자는 피해자의 손해배상청구권을 수동채권으로 하여 상계하지 못한다. [10변리] ⇒ (×)
제496조는 피용자의 고의의 불법행위로 사용자책임이 성립한 경우에 사용자와 피해자 사이에도 적용되며, 고의의 불법행위로 인해 불법행위에 기한 손해배상채권과 부당이득반환채권 또는 불법행위에 기한 손해배상채권과 채무불이행에 기한 손해배상채권이 모두 성립하여 경합하는 경우에 '부당이득반환채권'이나 '채무불이행에 기한 손해배상채권' 대하여도 유추적용된다는 것이 판례의 입장이다.
민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 같은 조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 민법 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다. (대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결)
민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 사람까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다. 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 않는다. 따라서 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 이 규정의 취지가 있다. 이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. 이러한 경우에 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계를 허용하면 이로써 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권까지 소멸하게 되어 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 예외적인 경우에는 민법 제496조를 유추적용하여 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 한 경우에도 채무자가 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. (대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결)
부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. (대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결)
피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우, 사용자는 피해자의 사용자에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다. [12변호] ⇒ (×)
고의의 불법행위가 부당이득의 원인이 됨으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양 채권이 경합하는 경우, 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하였을 때 상대방이 이를 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용된다. [11사시] ⇒ (×)
2) 압류금지채권(근로자의 임금채권이나 퇴직금 등)의 경우 그 채무자(사용자)는 채무를 현실로 이행해야 하며 해당 압류금지채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 그러나 채권자(근로자)가 압류금지채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것까지 금하는 것은 아니다.
압류금지채권을 수동채권으로 하여 상계하지 못하지만, 자동채권으로 하여 상계하는 것은 가능하다. [09변리] ⇒ (○)
근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 한편 민사집행법 제246조 제1항 제4호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액(다만 그 금액이 국민기초생활보장법에 의한 최저생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액에 미치지 못하는 경우 또는 표준적인 가구의 생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 경우에는 각각 당해 대통령령이 정하는 금액)’을 압류금지채권으로 정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다. 따라서 사용자가 근로자에게 계산의 착오 등으로 위 초과 지급한 임금 상당 금원의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). (대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다77290 판결)
3) 피압류채무에 관하여, 지급금지명령을 받은 제3채무자는 지급금지명령 이후에 취득한 (가)압류채무자에 대한 채권으로 피압류채무를 상계하더라도 지급금지명령을 신청한 (가)압류채권자에게 이를 주장할 수 없다. 즉 (가)압류 이전에 취득한 채무자에 대한 채권으로는 상계할 수 있으나, 판례는 '(가)압류의 효력발생시 제3채무자가 채무자에 대해 갖는 자동채권과 수동채권이 모두 변제기가 도래하거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 먼저 도달해야 한다'는 입장이다. 수동채권인 피압류채무의 변제기가 먼저 도래하면 설령 (가)압류 이전에 반대채권인 자동채권을 취득하더라도 상계가 불가능하게 된다.
[다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.[대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. (대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결)
채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부채권자에게 대항할 수 있다. [08법행] ⇒ (○)
가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대하여 가지는 자동채권이 압류 당시에 변제기에 이르지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하여야 제3채무자가 가압류채권자에게 상계로써 대항할 수 있다. [07사법] ⇒ (○)
단, 제3채무자의 압류채무자에 대한 수동채권(피압류채권)과 자동채권이 동시이행관계에 있는 경우에는 비록 압류의 효력이 발생한 후에 자동채권이 발생하였다 하더라도 '자동채권 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 지급금지가 되기 이전에 이미 성립하여 존재하고 있었으므로' 제498조의 '지급금지명령 이후에 취득한 채권'이 아니라는 판례의 이론도 있다는 점에 주의해야 한다.
금전채권에 대한 압류 및 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 동일성을 유지한 채로 압류채무자로부터 압류채권자에게 이전되고, 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이므로, 제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 제3채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다. 이 경우에 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로, 그 자동채권은 민법 제498조의 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 제3채무자는 그 자동채권에 의한 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다. (대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결)
제3채무자의 압류채무자에 대한 자동채권이 수동채권인 피압류채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 비록 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 자동채권이 발생하였다고 하더라도, 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 제3채무자로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는데, 이때 자동채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권이 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있어야 한다. [09사법] ⇒ (○)
3. 상계의 방법과 효과
제493조(상계의 방법, 효과)
① 상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.
② 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.
상계는 상대방 있는 단독행위이므로 부관에 친하지 않은 행위이다. 한편 판례는 공사도급계약에 있어서 공사대금채권과 선급금반환채권의 경우 상계의 의사표시를 묻지 않고 당연히 충당된다는 입장이다.
공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다. (대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결)
공사도급계약에 있어서 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 선급금을 반환하여야 할 경우, 수급인은 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금채권을 자동채권으로 하여 선급금 반환채권을 상계하여야 그 범위 내에서 선급금 반환채무를 면할 수 있다. [07사시] ⇒ (×)
4. 상계충당
제499조(준용규정)
제476조 내지 제479조의 규정은 상계에 준용한다.
상계충당시 지정변제충당의 지정권이 특히 문제된다.
상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 약정이자 및 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조). 한편 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다. 그런데 상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권이 있는 경우에 법원으로서는 그중 어느 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결 이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다. 그러므로 상계항변이 이유 있는 경우에는, 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고, 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이며, 자동채권으로 이자나 지연손해금채권이 함께 주장되는 경우에는 그 기산일이나 이율 등도 구체적으로 특정해 주어야 할 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결 참조). (대법원 2013. 2. 28. 선고 판결 [손해배상)
댓글
댓글 쓰기